Konferencja "Etyczne i prawne granice badań naukowych"

     Wprowadzenie W niniejszym artykule podejmę kwestię prawnych, filozoficznych i etyczno-społecznych aspektów roszczenia wrongful life1. Jest to nowego typu roszczenie, które pojawiło się w orzecznictwie amerykańskim i upowszechniło w Stanach Zjednoczonych na skutek rozwoju nowoczesnych technik medycznych umożliwiających badania prenatalne i zwiększających możliwości kontrolowania procesu prokreacyjnego. Z czasem roszczenie to zaczęło pojawiać się również w innych krajach (m.in. w Wielkiej Brytanii, Francji, Niemczech), wywołując wszędzie silne kontrowersje. Nie wchodząc bliżej w genezę roszczenia wrongful life, która doczekała się sporej literatury, również w polskim piśmiennictwie2, przejdę od razu do przedstawienia definicji omawianego roszczenia, wprowadzając jednocześnie rozróżnienia terminologiczne konieczne dla zrozumienia pojęcia.

     Roszczenie wrongful life sensu largo to roszczenie przysługujące dziecku w związku z przyjściem na świat w stanie pokrzywdzenia.3 Roszczenie wrongful life sensu stricto dotyczy zaś sytuacji przyjścia na świat w stanie pokrzywdzenia fizycznego lub psychicznego (koncentruje się jedynie na kwestiach natury zdrowotnej, a nie społecznej, ekonomicznej czy jakiejkolwiek innej). Przedmiotem moich rozważań będzie roszczenie wrongful life sensu stricto (dalej po prostu: wrongful life), gdyż współcześnie jedynie ono jest przedmiotem poważnych debat prawnych. Roszczenie wrongful life należy wyraźnie odróżnić od roszczeń przysługujących dziecku z tytułu szkód o charakterze prenatalnym (tzw. prenetal injuries) czy prekoncepcyjnym (tzw. preconception injuries)4. W przypadku tych ostatnich, roszczenie przysługujące dziecku związane jest z odpowiedzialnością cywilną za szkody wyrządzone dziecku poczętemu, ale nie narodzonemu (nasciturus) bądź dziecku nie poczętemu (concipendus). W wypadku roszczenia wrongful life, podmiot odpowiedzialny nie spowodował uszkodzenia płodu, ani nie zaniechał zmniejszenia bądź usunięcia jego defektów zdrowotnych, gdyż chodzi tu o nieodwracalne upośledzenie zdrowotne spowodowane czynnikami naturalnymi. Podmiot jest tu odpowiedzialny za to, że dziecko pomimo owych poważnych, dających się przewidzieć, uszkodzeń urodziło się i cierpi (tj. żyje w stanie pokrzywdzenia). Wrongful life jest roszczeniem, które dało początek całej grupie nowych roszczeń w prawie deliktowym, takich jak wrongful birth i wrongful conception. Roszczenie wrongful birth5 przysługuje z tego samego tytułu co roszczenie wrongful life, jedyna różnica dotyczy podmiotów, którym roszczenie to przysługuje. Chodzi tu o roszczenie rodziców upośledzonego dziecka skierowane przeciwko lekarzowi i personelowi medycznemu za pozbawienie ich możliwości zdecydowania o usunięciu ciąży (ze względu na brak informacji wynikający z niedbalstwa czy złej woli lekarza bądź personelu medycznego) w przypadku dającego się wykryć lub przewidzieć poważnego uszkodzenia zdrowotnego płodu. Z kolei roszczenie wrongful conception jest roszczeniem przysługującym rodzicom przeciw lekarzowi bądź personelowi medycznemu z tytułu poczęcia zdrowego, ale nie chcianego dziecka (np. kwestia wadliwej sterylizacji albo wadliwej aborcji).6

     Roszczenie wrongful life budzi największe kontrowersje spośród wszystkich tych roszczeń i jest prawie zawsze oddalane w krajach, w których dochodzi do powołania się na nie. W dalszej części pracy przedstawię na czym polega wadliwość konstrukcji prawnej roszczenia wrongful life, a także jakie mogą się tu pojawić wątpliwości natury filozoficznej oraz etyczno-społecznej.

     1. Problemy prawne uznania roszczenia wrongful life. Aby przyjrzeć się bliżej konstrukcji prawnej roszczenia wrongful life, należy przeanalizować kolejno wszystkie jej elementy i odpowiedzieć na pytanie, czy przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej mogą być w tym wypadku spełnione. Zanim do tego przejdę, warto wcześniej omówić problem podmiotów tego ewentualnego stosunku odpowiedzialności odszkodowawczej.

     1.1. Podmioty stosunku odpowiedzialności odszkodowawczej. Z jednej strony stosunku odpowiedzialności odszkodowawczej mamy poszkodowanego, z drugiej zobowiązanego. Podmiotem poszkodowanym jest w tej sytuacji dziecko. Pojawia się tu problem podmiotowości prawnej poszkodowanego, skoro naruszenie jego praw miało miejsce przed powstaniem podmiotu tego prawa. Zgodnie bowiem z prawem polskim, człowiek zyskuje zdolność prawną (staje się podmiotem prawa) z chwilą urodzenia. Wyjątkiem od tej zasady jest warunkowa zdolność prawna przyznawana nasciturusowi. Nie ma jednak mowy o przyznaniu podmiotowości prawnej concipiendusowi z uwagi na brak możliwości przypisania jej konkretnemu, choćby potencjalnemu, osobnikowi. Często więc podnoszono kwestię braku podmiotowości prawnej powoda w chwili powstania szkody jako czynnika podważającego zasadność roszczeń typu wrongful life (a także roszczenia z tytułu preconception injuries). Jednakże zarówno doktryna jak i orzecznictwo krajów, w których tego typu dyskusje były prowadzone, poszły w kierunku oderwania problemu szkody od problemu podmiotowości prawnej.7 Roszczenie prawne może przysługiwać oczywiście tylko i wyłącznie podmiotom prawnym (tj. dziecku urodzonemu). Jednakże prawo podmiotowe może zostać naruszone przez zdarzenie mające miejsce przed jego powstaniem. Przyjmuje się tu koncepcję tzw. "opóźnionego działania" zachowania sprawczego, które wywołuje skutek po powstaniu prawa podmiotowego. Chodzi tu o retroaktywną ochronę interesów dziecka już narodzonego. By lepiej to rozwiązanie prawne zrozumieć, najlepiej odwołać się do koncepcji powstałej w piśmiennictwie niemieckim, gdzie zaproponowano odróżnienie naruszenia w sensie faktycznym (które ma miejsce wówczas gdy dochodzi do zdarzenia skutkującego szkodą) a naruszeniem w sensie prawnym (które ma miejsce wówczas gdy powstaje prawo podmiotowe).8

     Drugą stronę stosunku odpowiedzialności odszkodowawczej stanowią podmioty zobowiązane. Mogą nimi być zarówno osoby fizyczne, jak i prawne (np. zakład leczniczy). W rozpatrywanych na świecie roszczeniach wrongful life stroną pozwaną był z reguły lekarz lub personel medyczny. Regulacje prawne niektórych krajów, które uznają roszczenie wrongful life, najczęściej ograniczają jego zakres podmiotowy, wyraźnie wykluczając możliwość wnoszenia tego roszczenia przeciwko matce czy rodzicom.9 Jednakże sama istota roszczenia wrongful life nie wyklucza z zakresu podmiotów odpowiedzialnych matki czy rodziców poszkodowanego.10 W dalszych rozważaniach będę odnosić się głównie do roszczenia wrongful life skierowanego przeciw lekarzowi bądź personelowi medycznemu, jakkolwiek uznanie roszczenia przeciw tym podmiotom również nie jest oczywiste, co będę dalej wykazywać. Do problemu odpowiedzialności rodziców jako stron omawianej tu relacji wrócę w drugiej części rozważań.

     1.2. Prawne przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej. Rozumowanie, na którym opiera się roszczenie wrongful life przyjmuje z reguły następującą postać: poszkodowany ma roszczenie odszkodowawcze względem zobowiązanego (lekarza bądź personelu medycznego), gdyż przez naruszenie obowiązków lekarskich rodzice poszkodowanego pozbawieni byli informacji odnośnie zagrożenia zdrowia poszkodowanego i zarazem pozbawieni możliwości podjęcia decyzji o jego nie urodzeniu.11 Rozumowanie to składa się z następujących przesłanek: (1) zobowiązany naruszył obowiązki lekarskie nie dokonując odpowiedniej diagnozy i nie informując rodziców o zagrożeniu zdrowia przyszłego dziecka;12 (2) gdyby rodzice poszkodowanego nie zostali pozbawieni informacji odnośnie zagrożenia zdrowia poszkodowanego, nie podjęliby decyzji o poczęciu bądź urodzeniu dziecka upośledzonego;13 (3) poszkodowany urodził się z poważnym i nieodwracalnym, a dającym się przewidzieć, uszczerbkiem na zdrowiu; (4) a więc zobowiązany ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą względem poszkodowanego (ma obowiązek świadczenia odszkodowania kompensującego uszczerbek poniesiony przez poszkodowanego w związku z zaistniałą szkodą).14 Odpowiedzialność odszkodowawczą rodzi tylko taki czyn osoby trzeciej, w przypadku którego naruszone zostały prawnie chronione dobra osoby, która w wyniku owego naruszenia poniosła szkodę. Odpowiedzialność odszkodowawcza może mieć podstawę deliktową (zawsze gdy chodzi o naruszenie dóbr osobistych, jak i w sytuacjach gdy chodzi o szkodę na mieniu wywołaną przez czyn niedozwolony, art. 415 i nast. KC) oraz kontraktową (dotyczy ona tylko szkód o charakterze majątkowym powstałych w wyniku nie wykonania obowiązków wynikających ze stosunków umownych, art. 471 i nast. KC). Przy czym, pomiędzy owym czynem osoby trzeciej a szkodą musi istnieć powiązanie kauzalne. Zatem aby powyższe rozumowanie prawnicze można było uznać za sensowne (aby wniosek 4 wynikał z przesłanek 1-3, należałoby przyjąć pewne dodatkowe przesłanki ustawowe, a mianowicie: (a) przesłanki 1 i 2 muszą pozostawać w adekwatnym związku przyczynowo-skutkowym z przesłanką 3; (b) przesłanka 3 musi spełniać znamiona szkody w rozumieniu prawa cywilnego (do tego zaś koniecznym jest uznanie pewnego prawnie chronionego dobra dziecka, które zostało w tym wypadku naruszone). Przyjrzę się teraz kolejno poszczególnym przesłankom ustawowym, badając, czy zostały one w wypadku roszczenia wrongful life spełnione.

     1.2.1. Prawnie chronione dobra dziecka i ich naruszenie. Kodeks cywilny nie definiuje nigdzie tzw. dóbr osobistych, których jedynie przykładowe wyliczenie możemy znaleźć w art. 23 KC15 . Lista wymienionych tam dóbr osobistych jest nieustannie rozszerzana pod wpływem orzecznictwa sądowego i doktryny. Nie ulega wątpliwości, iż prawnie chronionym dobrem dziecka jest jego życie, zdrowie i integralność biologiczna. Z naruszeniem tych dóbr mamy ewidentnie do czynienia w roszczeniach z tytułu szkód wyrządzonych dziecku przed urodzeniem (prenatal i preconceptional injuries). Nie są to jednak dobra naruszone w przypadku roszczenia wrongful life, gdyż defekt zdrowotny dziecka nie wynika z niczyjego działania (jest wynikiem działania natury). W takich sytuacjach nie można zatem dokonywać porównań życia upośledzonego dziecka do życia dziecka hipotetycznie zdrowego, gdyż byłoby to fikcją nie mającą odniesienia do rozważanej tu sytuacji. W wypadku roszczeń wrongful life powoływano się zatem na różne inne prawa, przypisywane dziecku, takie jak: "prawo każdego człowieka do urodzenia się jako w pełni zdrowa i funkcjonalna istota ludzka"; "prawo do nieistnienia", "prawo do nie urodzenia się".

     "Prawo każdego człowieka do urodzenia się jako w pełni zdrowa i funkcjonalna istota ludzka" ("right to be born as whole funtional being") zostało sformułowane w orzeczeniu sądu apelacyjnego stanu Nowy York w sprawie Park. vs. Chessin,16 gdzie sąd amerykański po raz pierwszy zasądził odszkodowanie dla dziecka z tytułu wrongful life. Jednakże powołanie się w wypadku wrongful life na prawo do urodzenia się jako w pełni zdrowa i funkcjonalna istota ludzka jest błędny z dwóch względów. Po pierwsze, nie można zgodzić się na istnienie prawa pozytywnego, którego nie można zapewnić (z tych samych względów nie można uznać istnienia prawa każdego człowieka do zdrowia). Nie można przyjąć, by jakikolwiek z podmiotów ponosił odpowiedzialność gwarancyjną za prokreację, tj. odpowiadał za określony jej skutek. Powoływać się więc na podobne prawo można jedynie w sensie negatywnym, tj. że nikt nie może naruszyć takich dóbr osobistych człowieka jak jego zdrowie i integralność biologiczna, co nie dotyczy tego roszczenia. Po drugie, błędnym jest powoływanie się na tego typu prawo, nawet gdyby przyjąć, że ono istnieje, gdyż istotą roszczenia wrongful life jest to, iż poszkodowany w ogóle nie powinien był się narodzić. Pożądaną alternatywą nie jest tu urodzenie jako w pełni zdrowa i funkcjonalna istota, ale nie urodzenie się w ogóle.

     Zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie stosuje się często owe terminy "prawo do nieistnienia" i "prawo do nie urodzenia się" zamiennie. Tym czasem należy wyraźnie odróżnić je od siebie, gdyż dotyczą całkowicie odmiennych sytuacji. Pierwsze z nich byłoby prawem do nie zostania w ogóle poczętym czyli do nie zaistnienia nawet w postaci potencjalnej (płodu czy embrionu). Moglibyśmy mieć z tym prawem do czynienia w sytuacji, w której ze względu na dające się przewidzieć zagrożenie poczęcia uszkodzonego płodu, dziecko "nie powinno było zostać w ogóle poczęte". Natomiast prawo do nie urodzenia się dotyczyłoby sytuacji dziecka już poczętego, u którego stwierdzono lub można było stwierdzić znaczne defekty zdrowotne, z którymi "nie powinno było się urodzić". W obu wypadkach normatywny charakter użytych wyrażeń "nie powinno było" budzi uzasadnione kontrowersje, do czego powrócę jeszcze rozważając aspekty filozoficzne roszczenia. Przyjmuje się tu, iż w interesie samego poszkodowanego było nie zostać poczętym lub nie być urodzonym z uwagi na cierpienia, jakie powoduje urodzenie się w stanie pokrzywdzenia. Istnienie praw zakłada, że podmiot posiadający je może z nich skorzystać. W tej zaś sytuacji podmiot posiadający prawo nie mógłby z niego skorzystać, gdyż nigdy by się nie narodził.17 Byłaby to zatem sytuacja, w której roszczenie funkcjonowałoby w oderwaniu od prawa. Prawo do nie zostania poczętym miałoby charakter negatywny, ponieważ skorelowany z nim obowiązek ze strony rodziców polegałby na powstrzymaniu się od prokreacji i spłodzenia poszkodowanego (przy czym rola lekarza i personelu medycznego polegałyby na umożliwieniu rodzicom podjęcia odpowiednich decyzji poprzez dostarczenie należytych informacji). Innymi słowy uznanie tego prawa spowodowałoby nałożenie na rodziców zakazu prokreacji w określonych okolicznościach, co naruszałoby ich autonomię, zasadę swobody prokreacyjnej i prowadziłoby do niebezpiecznych ingerencji w dziedzinę życia ludzkiego ze strony państwa (paternalizm państwowy) czy służby zdrowia (paternalizm medyczny). Prawo do nie urodzenia się miałoby z kolei charakter pozytywny, gdyż skorelowany z nim obowiązek polegałby na usunięciu płodu po stwierdzeniu znaczących defektów zdrowotnych. W ten sposób aborcja stałaby się przymusem w określonych sytuacjach, co również naruszałoby autonomię i swobodę prokreacyjną ludzi.18 To, że decyzje prokreacyjne dotyczące planowania rodziny, zarówno powstrzymania się od prokreacji czy też usunięcia ciąży w warunkach określonych w ustawie, są prawami przysługującymi matce (rodzicom) i w jej (ich) interesie skonstruowanymi, wydaje się dość oczywiste.19 W dodatku możliwość usunięcia ciąży jest dopuszczalna na zasadzie wyjątku od powszechnie panującej zasady ochrony życia (w tym również płodu ludzkiego).20 Nawet jeśli podejmując lub chcąc podjąć taką decyzję rodzice kierują się domniemanym dobrem dziecka, któremu chcą zaoszczędzić cierpień, trudno stąd wyciągać wniosek o przysługującym dziecku prawie do bycia poddanym aborcji czy też nie poczętym na skutek zastosowania antykoncepcji. Tak też, prawo do nie zostania poczętym czy prawo do nie urodzenia nie mogą zostać uznane, gdyż byłyby równoznaczne z pozbawienie pewnej grupy upośledzonych istot ludzkich prawa do życia.21 Prawa te zamiast chronić określone dobra osobiste, służyłyby ich naruszeniu.

     Z uwagi na te fundamentalne trudności, proponuje się, by roszczenie oprzeć na mniej kontrowersyjnej konstrukcji prawnej, powołując się na naruszenie praw kontraktowych.22 Wraz z rozwojem nauk medycznych pojawiła się nowa tendencja w prawie, zgodnie z którą zaczęto przyjmować, iż odpowiedzialność lekarza bądź personelu medycznego nie wynika z samego naruszenia praw innej osoby, ale przede wszystkim z naruszenia przez nich wymagań prawidłowego postępowania (negligent conduct). Wiąże się to z przyjętą również w prawie polskim koncepcją "obowiązku troski" (duty of care), zgodnie z którą odpowiedzialność została rozszerzona względem tych wszystkich podmiotów, co do których można racjonalnie przewidywać, iż ich interesy zostaną naruszone.23 Dziecko nie jest tutaj stroną umowy, jeśli chodzi o świadczenia prenatalne czy prekoncepcyjne, ale ponieważ znajduje się ono w zasięgu świadczenia interes dziecka powinien być również brany pod uwagę (tak jest chociażby w wypadku szkód prenatalnych czy prekoncepcyjnych). Proponuje się zatem rozszerzenie sfery ochronnej umowy na dziecko, zakładając, że byłoby ono samo tym zainteresowane. Można przyjąć, że naruszenie obowiązków kontraktowych względem dziecka miało miejsce, gdyż posiadanie przez rodziców informacji co do zagrożenia ciąży było również w jego interesie (niezależnie od tego, jaką decyzję podjęliby rodzice). Jednakże samo naruszenie obowiązków kontraktowych nie jest równoznaczne z powstaniem szkody po stronie dziecka uzasadniającej odpowiedzialność odszkodowawczą. Zanim przejdę do omówienia tak ujętej szkody, zwrócę jeszcze uwagę na istnienie związku przyczynowo-skutkowego w rozważanej sytuacji.

     1.2.2. Związek przyczynowo-skutkowy. Istnienie związku przyczynowo-skutkowego między działaniem lub zaniechaniem zobowiązanego a powstałym skutkiem w postaci szkody stanowi konieczną przesłankę każdej odpowiedzialności cywilnej.24 Jeśli więc za szkodę przyjmie się tu sam fakt urodzenia dziecka, należy wykazać związek przyczynowy pomiędzy działaniem lub zaniechaniem lekarza bądź personelu medycznego a urodzeniem się dziecka upośledzonego. Lekarz ani personel medyczny nie są podmiotami odpowiedzialnymi ani za poczęcie czy urodzenie dziecka, ani też za defekty zdrowotne płodu. Przyjmuje się tu jednak założenie, że gdyby lekarz i personel medyczny wypełniali swoje obowiązki kontraktowe w sposób należyty, w ogóle nie doszłoby do poczęcia bądź urodzenia dziecka upośledzonego. Naruszenie obowiązku informacji przez lekarza stanowi zatem przyczynę bezpośrednią uniemożliwienia rodzicom skorzystania z ich ustawowego prawa decyzji w sprawie prokreacji. Natomiast w stosunku do dziecka upośledzonego, naruszenie obowiązku informacji przez lekarza może stanowić jedynie przyczynę pośrednią powstania szkody. Zarówno przyczyny bezpośrednie, jak i pośrednie są brane pod uwagę przy ocenie odpowiedzialności odszkodowawczej.

     Jednakże na gruncie prawa polskiego przyjmuje się teorię przyczynowości adekwatnej, co wyrażone jest explicite w treści art. 361 § 1 KC. Teoria ta zawęża zakres związku przyczynowego tylko do sytuacji, w których mamy do czynienia z przyczynami, które normalnie powodują określone skutki. Chodzi tu o związek obiektywny pomiędzy określonymi przyczynami i określonymi skutkami, dający się zawsze przewidzieć. Kauzalność przyczyny, jaką jest naruszenie przez lekarza czy personel medyczny obowiązku informacji, jest zapośredniczona we własnej decyzji prokreacyjnej rodziców.25 Innymi słowy, aby uznać, że brak należytej informacji nie zapobiegł poczęciu czy urodzeniu dziecka upośledzonego, należałoby wpierw udowodnić, że rodzice mając należyte informacje powstrzymaliby się od poczęcia dziecka, lub co bardziej kontrowersyjne, zdecydowali by się na usunięcie płodu z wadami genetycznymi. Można rozpatrywać tę kwestię tylko w konkretnych przypadkach i jedynie opierając się na wygłoszonej post factum opinii rodziców. Podobne decyzje prokreacyjne, zwłaszcza te dotyczące usunięcia ciąży, są decyzjami niezwykle trudnymi, w wypadku których nie da się ustalić żadnych obiektywnych kryteriów ich podejmowania. Nie można założyć, że posiadanie informacji o zagrożeniu uszkodzenia płodu zawsze pociągałoby za sobą jednoznaczną decyzję rodziców o przerwaniu ciąży. Już prędzej dałoby się założyć, że posiadając odpowiednie informacji o zagrożeniu uszkodzenia genetycznego przyszłego dziecka, rodzice powstrzymają się od prokreacji, choć i w tym wypadku nie ma mowy o żadnym automatyzmie. Zagrożenie jest na ogół oceniane jedynie z pewnym prawdopodobieństwem i rodzice, u których chęć prokreacji byłaby większa niż obawa przed urodzeniem upośledzonego dziecka, mogliby podjąć takie ryzyko. W sytuacji, w której kauzalność uzależnia się od subiektywnej i wcale nie oczywistej decyzji podmiotów bezpośrednio powodujących powstanie rzeczonej szkody, podważona zostaje adekwatność związku przyczynowego pomiędzy działaniem lub zaniechaniem podmiotu pośrednio przyczyniającego się do szkody a szkodą. Prawo może przewidzieć wyjątki od ogólnej zasady adekwatności związku przyczynowo-skutkowego, przewidzianej w art. 361 § 1 KC.26 Istnieją sytuacje, w których przypisuje się zobowiązanemu odpowiedzialność jeśli pomiędzy jego działaniem bądź zaniechaniem a szkodą istnieje ustawowo określony związek przyczynowo-skutkowy (tzw. związek normatywny, np. art. 422, 846 § 1, art. 876 KC). Jednakże w omawianej sytuacji żadna ustawa nie przewiduje istnienia związku normatywnego między działaniem bądź zaniechaniem lekarza a urodzeniem się dziecka w stanie pokrzywdzenia. Aby taki ustawowo przewidziany normatywny związek przyczynowo-skutkowy powstał, należałoby stworzyć jakieś obiektywne kryteria dotyczące defektów zdrowotnych, zgodnie z którymi przyjęto by, iż świadomość ich zaistnienia zawsze powinna skutkować decyzją o powstrzymaniu się od poczęcia bądź usunięcia zagrożonego defektem płodu. Innymi słowy, jak słusznie zauważa Marek Safjan, trzeba by stworzyć standard "rozsądnych rodziców", którzy posiadając odpowiednie informacje podejmowali by odpowiednie decyzje, by do urodzenia dziecka upośledzonego nie doszło.27 Stworzenie takiego standardu jest niemożliwe, gdyż dotyczy indywidualnych wyborów o charakterze etycznym. Poza tym wprowadzenie przymusu ustawowego w sferę prokreacji byłoby wysoce niepożądane.

     1.2.3. Szkoda. Na ogół przyjmuje się, iż roszczenie wrongful life ma charakter deliktowy, gdyż dotyczy szkody na osobie, spowodowanej naruszeniem obowiązków lekarskich. Aby uznać urodzenie się w stanie pokrzywdzenia za krzywdę w rozumieniu polskiego prawa cywilnego należałoby wykazać, iż nastąpiło tu naruszenie dobra osobistego dziecka, gdzie roszczenie przysługiwałoby zgodnie z art. 447 KC. Jak wcześniej pisałam, trudno jest wykazać w tej sytuacji, że doszło do naruszenia dobra osobistego poprzez "zmuszenie" dziecka do urodzenia się jako upośledzone. Pozostaje zatem rozważenie, czy zachodzi tu okoliczność obowiązku naprawienia szkody o charakterze majątkowym, zgodnie z przepisami ogólnymi kodeksu cywilnego.

     Przez szkodę należy rozumieć na gruncie polskiego prawa cywilnego powstałą wbrew woli poszkodowanego różnicę między jego obecnym stanem majątkowym a stanem, jaki zaistniałby gdyby nie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę. Stosuje się tu tzw. metodę dyferencyjną, która ma umożliwić obliczenie wysokości szkody przez porównanie stanu istniejącego osoby poszkodowanej ze stanem pożądanym, jaki nastąpiłby, gdyby nie zaistnienie szkody, wyrządzonej przez zobowiązanego. Należałoby zatem zbadać, czy fakt urodzenia się poszkodowanej jako upośledzonej powoduje dla niej powstanie wbrew jej woli różnicy między jej obecnym stanem majątkowym a stanem, jaki zaistniałby gdyby nie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę. Należy sobie uzmysłowić, co w tym momencie jest przedmiotem porównania. Stanem obecnym jest życie z uszczerbkiem na zdrowiu, które z pewnością może być niezwykle kosztowne. Stanem, jaki zaistniałby gdyby nie nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę, jest stan nie urodzenia się (ewentualnie nie poczęcia) dziecka upośledzonego przez rodziców. Oczywisty wniosek jaki się tu nasuwa to fakt, iż nie da się porównać, a tym bardziej oszacować tych dwóch sytuacji. Trudności w udowodnieniu wysokości żądanego odszkodowania szkody nie stoją jeszcze na przeszkodzie uznania roszczenia przez sąd, jednakże zawsze sąd musi stwierdzić istnienie szkody oraz mimo owych trudności musi jakoś tę szkodę móc oszacować. Pytanie, które dotyka sedna zagadnienia to, czy w ogóle można mówić w tej sytuacji o szkodzie dziecka? Łatwiej się nam zgodzić, że cierpienie stanowi szkodę, jednakże w tym wypadku nie chodzi o samo cierpienie oderwane od życia, ale o życie w stanie cierpienia. Konstrukcja szkody dziecka oparta na rozszerzeniu naruszenia przez lekarza bądź personel medyczny praw kontraktowych względem rodziców również na dziecko będące w zasięgu świadczenia jest wątpliwa. Pomijając trudności związane ze związkiem przyczynowo-skutkowym, wykazanie szkody dziecka wymagałoby uznania jego prawnie chronionego interesu w tym, by się nie narodzić lub nie być poczętym. Powracamy zatem do początku rozważań. Nie da się uznać, iż w określonych okolicznościach w interesie dziecka jest się nie narodzić bądź nie zostać poczętym i nie można przekonująco uzasadnić podobnych praw. Naruszenie obowiązków kontraktowych lekarza bądź personelu medycznego może powodować szkodę po stronie rodziców, pozbawionych możliwości podjęcia swobodnych decyzji prokreacyjnych w zaistniałej sytuacji. Naruszenie obowiązku informacji nie powoduje automatycznie powstania podobnej szkody po stronie dziecka. Nie da się sensownie uzasadnić, iż urodzenie się jest szkodą w rozumieniu prawa cywilnego ani tym bardziej oszacować takowej szkody.

     1.3. Wnioski de lege lata. Wracając do przedstawionego na początku rozumowania prawniczego, na którym opiera się zazwyczaj roszczenie wrongful life, należałoby uznać, iż jest ono wadliwe, gdyż nie spełnione zostały przesłanki ustawowe. Po pierwsze pomiędzy przesłanką 1 a przesłanką 3 nie zachodzi adekwatny związek przyczynowo-skutkowy. Po drugie przesłanka 3 nie spełnia znamion szkody w rozumieniu prawa cywilnego. Na gruncie obowiązującego prawa polskiego, roszczenie wrongful life jest bezpodstawne.

     Pytanie, które należałby w tym miejscu postawić dotyczy tego, czy w związku z rozwojem nauk medycznych, w tym diagnostyki genetycznej i badań prenatalnych, konieczne są zmiany prawne, regulujące podobne kwestie. W licznych orzeczeniach sądowych i w piśmiennictwie podkreślano, iż problemy, których roszczenie wrongful life dotyka powinny być przedmiotem dyskusji filozofów i teologów, a nie prawników, lekarzy czy naukowców. Aby więc odpowiedzieć na pytanie dotyczące możliwego uregulowania wspomnianej kwestii, należałoby zbadać, czy pojawiające się tu problemy można na gruncie filozofii rozwiązać.

     2. Problemy filozoficzne uznania roszczenia wrongful life. Główne problemy natury filozoficznej dotyczące roszczenia wrongful life, to problem prawa do nieistnienia i nie urodzenia się, problem oceny wartości życia ludzkiego, jak również problem wolności i autonomii prokreacyjnej. Oczywiście problemów filozoficznych można by na przykładzie tego jednego roszczenia mnożyć w nieskończoność, omawiając również takie kwestie sporne jak problem istnienia związku przyczynowo-skutkowego, istnienia i uzasadniania praw etc. Pozostanę jednak przy tych czterech głównych problemach, gdyż są one charakterystyczne dla omawianego roszczenia.

     2.1. Nieistnienie. Inspirujący problem chęci nieistnienia podnosi m.in. św. Augustyn, rozważając kwestie woli. Dowodzi on, iż "kłamstwem jest twierdzenie <<Wolę nie istnieć w ogóle niż być nieszczęśliwym>>"28 . Chęć nieistnienia z uwagi na cierpienia jakimi doświadczone jest dane życie, jest tak naprawdę chęcią nie bycia nieszczęśliwym czyli bycia nie nieszczęśliwym, jak twierdzi filozof. Dałoby się więc wolę nieistnienia sprowadzić do woli istnienia bez cierpień. Gdybyśmy założyli, że osoba wnosząca roszczenie wrongful life ma do wyboru: być szczęśliwą, być ani szczęśliwą ani nieszczęśliwą, być nieszczęśliwą i nie być w ogóle (ani szczęśliwą ani nieszczęśliwą), większość zwolenników roszczenia zgodziłaby się, iż raczej każda osoba (z uwagi na ludzkie pragnienie istnienia) wybrałaby kolejno opcję pierwszą i drugą. Problem w tym, iż osoba ta, w ogóle nie może rozważać tych opcji, gdyż jedyną alternatywą bycia nieszczęśliwą jest dla niej nieistnienie i zakłada się, iż osoba ta wybrałaby nieistnienie. Św. Augustyn sprzeciwia się podobnemu wnioskowi, twierdząc, iż dokonując wyboru, zawsze wybiera się pomiędzy czymś a czymś, "nicość zaś nie jest czymś, lecz niczym; i dlatego w żaden sposób nie możesz dokonać właściwego wyboru, kiedy wybierasz to, czego nie ma".29 Dalej autor argumentuje, iż skoro powinno się chcieć tego co lepsze, nie powinno się chcieć niebytu, gdyż "nie może być lepszym to, co nie istnieje".30 Nie można mieć, zdaniem św. Augustyna, upodobania w nicości, gdyż pragnienie bytu sprawia, iż kocha się to co istniejące i dąży się do bytu doskonałego i wiecznego, co daje szczęście. Gdy zaś niechęć do nieszczęścia przewyższa pragnienie i miłość istnienia, wtedy nieszczęście staje się jeszcze większe. Stąd też konkluzja autora, iż: "ten, kto woli nie być, aby nie być nieszczęśliwym, musi być nieszczęśliwy, ponieważ nie może nie być".31 Przytaczam to interesujące rozumowanie jako jeden z przykładów debaty filozoficznej nad nieistnieniem. Aby jednak móc na ten temat dyskutować, trzeba by wpierw sprecyzować, co się w ogóle przez nieistnienie rozumie. Wśród filozofów nie ma co do tego zgody. Pojęcie niebytu jest przedmiotem niekończącej się debaty filozoficznej, której korzeni należy się doszukiwać u samych początków filozofii starożytnej. Jak przytacza Władysław Stróżewski, nieistnienie przeciwstawione istnieniu może być rozumiane, zgodnie z ustaleniami Arystotelesa, na cztery różne sposoby, jako: sprzeczność (radykalne przeciwstawienie o charakterze przekreślającym, mielibyśmy wówczas do czynienia z nicością), brak (nieistnienie jako brak istnienia) przeciwieństwo (przeciwstawienie o charterze różnicującym - nieistniejący znaczy, że nie jest istniejący, ale może być jakiś) oraz przeciwstawienie relatywne (nieistnienie warunkowane przez istnienie i na odwrót).32 W przytoczonej wyżej argumentacji św. Augustyna widać, iż opiera się ona na pojęciu nieistnienia jako braku istnienia, co jednocześnie prowadzi do wniosku wartościującego, iż każde istnienie jest lepsze od nieistnienia. Wystarczyłoby jednak zmienić sposób definiowania pojęcia "nieistnienie", by cała argumentacja stała się nieadekwatna do sporu. Nie znaczy to, iż argumentacja ta jest niesłuszna, znaczy to jedynie, iż może być słuszna na gruncie określonych pojęć. Każde z wyżej wymienionych ujęć "nieistnienia" pociąga za sobą odmienne i daleko idące konsekwencje ontologiczne. Poza tym pojęcie "nieistnienia" odsyła nas do nie mniej zagadkowego pojęcia "istnienia", będącego w samym centrum metafizyki. Wniosek jaki się tutaj nasuwa to, że gdy nie można uzgodnić w sposób jednoznaczny pojęć, którymi się tutaj posługujemy, trudno prowadzić jakąkolwiek dyskusję na temat tego, czy lepiej jest istnieć i cierpieć czy nie istnieć w ogóle.

     Warto przy tym zwrócić uwagę na to, iż istnienie jest od nas zupełnie niezależne. Nie można bowiem samemu zaistnieć ani też siebie unicestwić. Można dać komuś życie, można też odebrać życie komuś albo sobie. Nawet jednak odbierając sobie życie nigdy nie możemy mieć pewności, czy będzie to równoznaczne z obróceniem się w nicość, gdyż niezależnie od światopoglądu nie wiemy, co tak naprawdę dzieje się z nami po śmierci. To samo dotyczy powoływania do życia, które wcale nie jest równoznaczne z powoływaniem do istnienia. Odwieczną zagadką ludzkości jest bowiem to, jak z niebytu wyłania się byt. Roszczenie o odszkodowanie z racji istnienia, byłoby więc bardziej roszczeniem do Boga czy do natury niż do samych rodziców czy tym bardziej lekarzy.33 Gdy mowa o roszczeniu wrongful life, lepiej byłoby więc używać określenia bardziej neutralnego filozoficznie i zamiast o prawie do nieistnienia mówić o prawie do nie zostania poczętym, bo właśnie o to tu mogło prawnikom chodzić.

     2.2. Prawo do nie zostania poczętym i do nie urodzenia się. Samo rozważanie tego typu praw jest swoistym ewenementem na tle powszechnie uznawanego prawa do życia każdego człowieka. Należy je jednak wyraźnie odróżnić od prawa do śmierci, które jest dyskutowane w wypadku problemu podtrzymywania życia w stanie terminalnym. W obu wypadkach mamy do czynienia z problemem życia, które z uwagi na towarzyszące mu cierpienia nie jest, zdaniem osoby cierpiącej, warte życia. Jednakże zasadnicza różnica polega na tym, że w wypadku prawa do śmierci mówimy o możliwości własnego decydowania o skróceniu życia czyli o prawie do dokonania wyboru przez poszkodowanego w kwestii dalszego życia. W wypadku prawa do nie zostania poczętym czy do nie urodzenia się nie ma mowy o żadnym podejmowaniu decyzji, gdyż ta nie należy i nie może należeć do mającego narodzić się dziecka. Chodzi tu bowiem nie tyle o skrócenie życia, ale o jego nie rozpoczęcie się. Uzasadnienie tkwi tu w założeniu, że cierpienia, o których tu mowa towarzyszą danej osobie od momentu urodzenia się, więc aby skrócić te cierpienia do minimum najlepiej byłoby w ogóle nie zostać poczętym lub też w ogóle się nie narodzić. O ile więc prawo do śmierci można by wywieść z prawa do samostanowienia, autonomii, wolności człowieka, o tyle prawo do nie zostania poczętym lub nie urodzenia się pozbawione są tego typu uzasadnień. Realizacja owych praw wymagałaby podjęcia decyzji w imieniu podmiotów tych praw przed ich pojawieniem się. Odbierałoby to zatem możliwość jakiegokolwiek wyboru zainteresowanym, zakładając, iż leży to w ich interesie. Byłoby to równoznaczne z uznaniem a priori, iż w określonych okolicznościach ludzie nie chcieliby żyć. Aprioryczne przyjęcie podobnych założeń jest zaś nieuzasadnione i prowadzi nas do kontrowersyjnej kwestii zewnętrznej oceny wartości życia ludzkiego.

     2.3. Ocena wartości życia ludzkiego. Konstrukcja roszczenia wrongful life sprowadza się do zewnętrznej oceny wartości cudzego życia (życia dziecka niepełnosprawnego), opartej na wynikach diagnozy genetycznej i badań prenatalnych. Mowa tu o wskazówkach medycznych, jednakże sama medycyna ani nauka nic nam nie mówią na temat wartości ludzkiego życia. Na ich podstawie możemy jedynie stwierdzić, jak będzie funkcjonował organizm dziecka z określonym stopniem upośledzenia. Ocena jakości takiego życia i uznanie je za warte bądź nie powołania na świat, jest już sądem etycznym wymagającym przyjęcia określonych założeń i podaniem przekonywujących uzasadnień.

     Najbardziej znaną i popularną próbę ustalenia obiektywnych i uniwersalnych kryteriów oceny jakości życia, można znaleźć na gruncie filozofii utylitarnej. Argumentacja utylitarna, która stoi w skrajnej opozycji do argumentacji mającej swe źródło w religii, wyraźnie zdominowała współczesny dyskurs w dziedzinie bioetyki. Współcześni utylitaryści tacy jak Peter Singer przeciwstawiają się chrześcijańskiej idei "świętości życia", twierdząc, iż świecka etyka wcale nie opiera się na tej zasadzie i że nie każde życie jest warte przedłużania za wszelką cenę czy w ogóle życia.34 Dla Singera podstawową zasadą etyczną jest eliminacja cierpienia i właśnie to może, jego zdaniem, stanowić wskaźnik jakości życia odpowiedni do podjęcia decyzji o tym, które życie podtrzymywać, które nie. Gdy więc z badań wyraźnie wynika, iż życie danej istoty ludzkiej ma małe prawdopodobieństwo na eliminację cierpienia spowodowanego trwałym uszkodzeniem zdrowia, to znaczy, iż w interesie tej osoby jest zostać zabitą (niezależnie na jakim etapie tego dokonamy). Jeśli jednak posłużymy się czystym kryterium cierpienia wyrażonego w formie fizycznego bólu, to okazuje się, iż w wypadku dzieci upośledzonych (np. z syndromem Downa, chorobą Tay-Sachs), co do których pojawił się problem roszczeń z tytułu wrongful life, kryterium to nie jest spełnione. Dzieci te nie cierpią bólu fizycznego, a przynajmniej łatwo można tego uniknąć. Zwolennicy roszczenia twierdzą jednak, iż dzieci te cierpią z tego powodu, iż nie mogą "w pełni korzystać z życia". Używając tak nieostrego sformułowania, znowu wkraczamy na problem kryteriów rozróżnienia pełnego i niepełnego życia. Istnieje niezwykła różnorodność planów życiowych i tego co można uznać za ich odpowiednią realizację. Nie ma jednego ideału życia, więc nie można również ustalić idealnego stopnia w jakim z tego życia korzystamy. Philip Kitcher proponuje więc, by kryterium wartościowego życia stanowiła "możliwość sformułowania własnego ideału życia".35 Zastosowanie tego kryterium doprowadza Kitchera do zbieżnych z Singerem wniosków, iż nie każde życie jest lepsze od nie życia i że w sytuacji osób nie mogących samodzielnie stworzyć sobie ideału swego życia, należy uznać, iż lepiej byłoby dla tych osób w ogóle nie żyć. Dzięki nowoczesnym możliwościom medycznym, jak konkluduje autor, możemy pomóc tym, którzy o sobie decydować nie mogą, a medycyna powinna służyć jako instrument promowania jakości życia.36 Podobne wnioski wysuwa Eike-Henner Kluge, twierdząc, iż niektóre osoby upośledzone miałyby się lepiej gdyby nie żyły i jeśli nie mogą podjąć same takiej decyzji, należy ona do rodziców i lekarzy.37 Twierdzi on, iż należy uwzględnić nie tylko interes dziecka, ale również interesy innych, biorąc pod uwagę to, iż będzie ono stanowiło osobisty, społeczny i ekonomiczny ciężar. R.M. Hare również podkreśla, iż przy ocenie wartości mającego się narodzić bądź nowonarodzonego dziecka upośledzonego trzeba wziąć pod uwagę interesy wszystkich zaangażowanych w tę decyzję stron. Oprócz interesów dziecka, matki, innych członków rodziny, osób spoza rodziny, w tym personelu medycznego, interesów społeczeństwa i innych pacjentów, proponuje by wziąć również pod uwagę interesy dziecka "następnego w kolejce".38 Hare zwraca uwagę, iż narodziny upośledzonego dziecka mogą wykluczyć możliwość urodzenia się zdrowego dziecka, które zostałoby poczęte, jeśli rodzice zdecydowaliby się usunąć to pierwsze. Hare obrazowo przedstawia nam problem, proponując myślowy eksperyment, w którym mamy wyobrazić sobie, że uczestniczymy w prenatalnej dyskusji mającego się narodzić upośledzonego dziecka z dzieckiem zupełnie zdrowym, które mogłoby się narodzić, gdyby nie doszło do narodzenia tego pierwszego.39 Głównym założeniem, leżącym u podstaw tej dyskusji jest maksymalizacja przyjścia na świat istoty ludzkiej z wysoką perspektywą szczęścia.40 Dlatego też Andrew, potencjalnie poczęte zdrowe dziecko, dysponuje lepszymi argumentami niż aktualnie poczęte dziecko upośledzone.

     Dwa główne problemy tkwią w tego typu utylitarnych argumentacjach: po pierwsze wcale nie jest takie oczywiste, dlaczego maksymalizację szczęścia, pełni życia, ekspektatywy życia itp. mielibyśmy uznać za główny i jedyny wyznacznik decyzji etycznych. Przeciwnie, istnieją co do tego duże wątpliwości i wcale niekoniecznie muszą one opierać się na argumentach religijnych. Nie należy sprowadzać debaty bioetycznej do wojny pomiędzy religijną i świecką argumentacją etyczną. Utylitaryzm jest krytykowany przez przedstawicieli wielu stanowisk filozoficznych, w tym przede wszystkim Kantowskiego, które przeciwstawia się utylitarystycznej instrumentalizacji człowieka.41 W dziedzinie bioetyki interesującym głosem sprzeciwu wobec sprowadzania wymiaru ludzkiego życia do utylitarystycznego rachunku użyteczności, jest również podejście arystotelesowskie, odwołujące się do koncepcji natury ludzkiej i bardziej złożonej koncepcji dobra.42 Tak też we wspomnianej wyżej racjonalnej dyskusji pomiędzy upośledzonym dzieckiem poczętym, a potencjalnym dzieckiem zdrowym, można argumentować za przeciwnymi konkluzjami. Odwołując się do argumentacji Kantowskiej, uznalibyśmy samą dyskusję za bezzasadną, gdyż człowiek nie może być traktowany jak środek do osiągnięcia celu. A zatem usunięcie jednego życia w celu zrobienia miejsca dla innego, bardziej udanego, życia nie jest możliwe do uzasadnienia z etycznego punktu widzenia. Odwołując się z kolei do Arystotelesa, można twierdzić, iż dziecko poczęte będzie miało silniejsze argumenty niż dziecko potencjalne, gdyż, jak pisze św. Tomasz: "akt jest zawsze doskonalszy od możności".43

     Drugi problem przedstawionej wyżej argumentacji utylitarystycznej wraz z jej eksperymentami myślowymi, tkwi w tym, iż nie jesteśmy sobie w stanie wyobrazić siebie w sytuacji upośledzonej osoby. Pomiędzy naszym punktem widzenia, a punktem widzenia takich osób istnieje przepaść, co słusznie zauważa Carl Elliott.44 Stwierdzając, iż nie chcielibyśmy dłużej żyć, gdybyśmy trwale stracili nasze władze umysłowe bądź świadomość, nie znaczy wcale, iż coś wiemy na temat życia osób upośledzonych umysłowo bądź nieświadomych w pełni swego życia. Z pewnością osoby upośledzone nie rozumieją swego upośledzenia w taki sposób, w jaki rozumiemy go my, ludzie w pełni zdrowi. Czy to jednak daje nam prawo do decydowania o tym, iż ich życie dla nich samych nie przedstawia wartości, skoro dla nas jako dla społeczeństwa, które wykształciło pewne kulturowe pojęcie "normalności" ich życie jest bezwartościowe? Życie ma to do siebie, że wszystko co w nim się nam przydarza, przydarza się tylko nam. Nikt z zewnątrz nie ma prawa wartościować naszych przeżyć w celu uznania ich za warte przeżycia bądź nie. Nawet my sami możemy mieć trudności z podobną oceną. Z tego też względu powoływanie się na "dobrze rozumiany interes" oraz decydowanie o tym, czy dane osoby chciałby żyć czy nie jest mocno wątpliwe. Nie trzeba tu nawet powoływać się na "reductio ad Hitlerum"45 podobnych argumentacji, by wykazać ich wielkie niebezpieczeństwo. Przypomina to Nietzscheańskie "święte okrucieństwo", tyle że nie wypowiedziane wprost, ale ukryte pod pozorem praw i interesów.46 Współczesna debata nad wartościowością ludzkiego życia ukazuje nam pewien paradoks dzisiejszych czasów: z jednej strony szczycimy się, iż nasza cywilizacja opiera się na poszanowaniu życia i autonomii oraz że naszym celem jest ochrona najsłabszych, z drugiej zaś strony ci najsłabsi wyłączani są poza margines życia wartego ochrony, gdyż sami nie mogą o sobie stanowić i jednocześnie nie spełniają kryteriów według których definiujemy życie godne życia. Usuwanie mniej udanych istnień ludzkich, by zrobić miejsce dla tych bardziej udanych i w ten sposób zoptymalizować stan świata narusza fundamenty społeczeństwa opartego na założeniach dotyczących godności ludzkiej i solidarności, na co zwraca Spaemann.47

     2.4. Wolność i autonomia prokreacyjna. Argumentem, którym podpiera się często zasadę decydowania przez rodziców o dobru dziecka, jest domniemanie istnienia rodzinnej wspólnoty interesów. Zakłada się, iż rodzice chcą jak najlepiej dla swego potomstwa, dlatego zostawia się im duża autonomię w sferze wychowania. Jak daleko jednak można to domniemanie utrzymywać, zwłaszcza gdy chodzi o nieodwracalne decyzje rodziców podejmowane na etapie prokreacyjnym? Jak odróżnić decyzje rodziców kierowane ich własną wygodą, oczekiwaniami i egoistycznymi interesami od decyzji kierowanych autentyczną troską o potomstwo? Można przyjąć, iż roszczenie wrongful life, które z samej swej istoty nie wyklucza roszczenia przeciwko rodzicom (przeciwnie), mogłoby stanowić ochronę prawną dla dziecka przed nieodpowiedzialnymi rodzicami (tego typu ochrona prawna uaktywniłaby się zwłaszcza w sytuacji, gdyby upowszechniła się prokreacja medycznie wspomagana i ingerencje genetyczne, a także gdyby możliwe stało się projektowanie dzieci, klonowanie itp.). Wyraźnie widać tu zarysowujący się konflikt pomiędzy prawami przyszłego dziecka a tzw. autonomią prokreacyjną (zawierającej w sobie prawo do wyboru, do samostanowienia i prywatności), na którą powołują się zwolennicy aborcji, antykoncepcji i prokreacji medycznie wspomaganej.48 Przyjmuje się, iż autonomia prokreacyjna stanowi prawo rodziców (zwłaszcza matki) do decydowania czy mieć dzieci, czy nie oraz ile (dotąd uzasadnione), kiedy i w jaki sposób (wątpliwości co do przysługujących praw i co do rozszerzenia indywidualnej autonomii na relację rodzice-dziecko).49 Musimy jednak pamiętać, iż korzystanie z praw prokreacyjnych, zwłaszcza jeśli chodzi o prawo do aborcji i prawo do prokreacji, oddziałuje na mające się urodzić dziecko, będące trzecią stronę tej relacji.50 Prawa te nie mogą mieć zatem charakteru absolutnego i mogą zostać ograniczone, gdy naruszają czyjąś wolność i wyrządzają szkodę. Podobnie jest z prawami mającego się narodzić dziecka, które nie są i nie mogą być absolutne, zwłaszcza że mające się narodzić dziecko jest uzależnione biologicznie od matki. Również narodzone dziecko pozostaje przez długi okres czasu istotą zależną (tj. wymagającą opieki) od swych rodziców. Rola matki (ani rodziców) nie może być traktowana czysto instrumentalnie - nie można podporządkować jej zapewnieniu optymalnych warunków rozwoju płodu czy dziecka.

     Większość debat na temat praw prokreacyjnych zupełnie przeocza fakt o fundamentalnym znaczeniu, iż kwestia prokreacji dotyka nie tyle rodziców z jednej strony i dziecko z drugiej, ale relacji pomiędzy obiema stronami. Wszelkie prawa i obowiązki, o których można mówić w związku z prokreacją powinny wynikać właśnie z tej relacji, jaka tworzy się pomiędzy dzieckiem a rodzicami. Rozpatrując prawa obu stron w oderwaniu od tej fundamentalnej relacji, podważy się fundamenty samej rodziny. Relacja pomiędzy członkami rodziny jest z jednej strony relacją pomiędzy nosicielami praw i nosicielami obowiązków, z drugiej zaś ma ona charakter wyjątkowy dzięki dodatkowej więzi emocjonalnej, uczuciowej, jak również biologicznej, co należy wziąć pod uwagę regulując podobne kwestie. Punktem wyjścia debaty dotyczącej decyzji rodzicielskich, powinno być, moim zdaniem, pojęcie odpowiedzialności prokreacyjnej i rodzicielskiej, które jest na ogół zupełnie pomijane w bioetycznych dyskusjach.

3. Problemy etyczno-społeczne uznania roszczenia wrongful life. Warto na koniec zwrócić jeszcze uwagę na dość istotne problemy etyczno-społeczne, które wynikają z omówionych wyżej problemów filozoficznych i prawnych. Przede wszystkim, naturalną konsekwencją wprowadzenia roszczenia wrongful life byłoby promowanie postaw proeugenicznych i proaborcyjnych, które mogłyby wręcz stać się obowiązkiem rodziców czy lekarzy, chcących w ten sposób ustrzec się przed dochodzeniem od nich odszkodowań przez dzieci upośledzone. Taka polityka eugeniczna czy aborcyjna względem dzieci upośledzonych powodowałaby z kolei stygmatyzację upośledzonych dzieci, które się urodziły, choć "nie powinny były". Byłoby to równoznaczne z pojawieniem się niebezpiecznej w konsekwencjach dyskryminacji na tle genetycznym (czy zdrowotnym), polegającej na odebraniu dzieciom upośledzonym prawa do życia.51 Tym samym, dzieci upośledzone należałoby uważać za gorszą kategorię ludzi. Kolejnym trudnym problemem związanym z dopuszczeniem tego typu roszczeń, jest kwestia nadmiernego rozszerzenia odpowiedzialności lekarzy. Wywołałoby to ogromne trudności na rynku ubezpieczeń społecznych. Zmieniłaby się również rola lekarzy w prokreacji coraz bardziej uzależnionej od pomocy medycznej. Poza tym obowiązek lekarzy, by nie dopuścić do urodzenia dzieci defektywnych z uwagi na możliwość bycia pozwanym o odszkodowanie za urodzenie się w stanie pokrzywdzenia, zaczął by się przeistaczać w obowiązek tworzenia "doskonałych dzieci". Chodziłoby tu również o zmianę standardu usług medycznych, jednakże niezwykle trudno byłoby zdefiniować ich dokładny zakres, tj. jakie informacje i diagnozy prenatalne byłyby obowiązkiem lekarskim.52 Zależałoby to od tego co uznalibyśmy za pożądany standard wartościowego w pełni życia, a jest to wysoce kontrowersyjna sprawa o czym była mowa wyżej i trudno byłoby o jakikolwiek konsens społeczny w tej mierze.

Ważnym aspektem społeczno-ekonomicznym, na który trzeba na końcu zwrócić uwagę, jest problem podwyższonych kosztów utrzymania dzieci upośledzonych i trudnego do przecenienia trudu wychowawczego, jaki muszą ponieść ich rodzice. Jest to główna przyczyna pojawienia się w ogóle tego typu roszczeń, za pomocą których występujący w imieniu dzieci upośledzonych rodzice bądź opiekunowie usiłowali zagwarantować swym podopiecznym odpowiednie warunki życia. Jak jednak słusznie zauważono w piśmiennictwie zarówno zagranicznym, jak i polskim, prawo prywatne nie powinno zajmować się kwestiami opieki socjalnej, które powinny zostać rozwiązane za pomocą odpowiedniego modelu ubezpieczeń społecznych.53

Podsumowanie: wnioski de lege ferenda. Biorąc pod uwagę wyżej omówione głębokie trudności natury filozoficznej, etycznej i społecznej trudno byłoby o jakikolwiek konsens w kwestii przyjęcia zasad, według których można by uzasadnić roszczenie wrongful life. Jednakże nie należy wcale bagatelizować faktu pojawienie się tego typu roszczeń. Wrongful life nie może być postrzegane jako wybryk orzecznictwa czy kuriozum prawne. Przeciwnie, uważam, że pojawienie się roszczenia wrongful life jest istotnym sygnałem naszych czasów, na który należałoby odpowiedzieć. Uważam, że należałoby stworzyć regulacje prawne wyraźnie wyłączające możliwość tego typu roszczeń, jednocześnie jednak wzmacniając świadomość odpowiedzialności rodzicielskiej i tworząc odpowiednie po temu struktury prawno-społeczne. Przede wszystkim zaś kluczową rolę powinno tu odegrać stworzenie odpowiedniego systemu opieki społecznej nad dziećmi "urodzonymi w stanie pokrzywdzenia", zgodnie z którym państwo wspierałoby najsłabsze istoty w imię społecznej solidarności, a nie eliminowało je, pod osłoną przyznanych im kuriozalnych praw. Nawiązując do słów Marka Safjana, państwo powinno wspierać "heroicznych rodziców"54 i ich dzieci, zamiast zmuszać ich do dochodzenia środków utrzymania poprzez roszczenia, podważające wartość ich życia.

Cytowana literatura
Augustyn, św.
(1953), Dialogi Filozoficzne. O wolnej woli, Warszawa.
Bieniek Gerard
(2003), Komentarz do Kodeksu Cywilnego, art. 415-449, [w:] G. Bieniek (red.), Komentarz do kodeksu cywilnego, Ks. trzecia, Zobowiązania, t. 1, LexisNexis, Warszawa.
Bieniek Gerard (red.)
(2003), Komentarz do kodeksu cywilnego, Ks. trzecia, Zobowiązania, t. 1, LexisNexis, Warszawa.
Bilecka, Magdalena
(2005), Proces o złe urodzenie (uwagi do wyroków Sądu Okręgowego w Łomży oraz Sądu Apelacyjnego w Białymstoku), [w:] Prawo i Medycyna 3/2005 (20, vol. 7), s. 29-44.
Botkin, Jeremy R.
(2002), Prenatal Diagnosis and the Selection of Children, HeinOline, Fla. St. UL Rev., 2002, s 265-293, dostępne na stronie: : http://www.law.fsu.edu/journals/lawreview/downloads/302/BOTKIN.pdf
Dworkin, Ronald
(1994), Life's Dominion. An Argument About Abortion, Euthanasia, And Individual Freedom, Vintage Books, New York.
Elliot, Carl
(2007), Patients doubtfully capable or incapable of consent, [in:] H. Kuhse, P. Singer (eds.), A Companion to Bioethics, Blackwell Publishing, Oxford, s. 452-462.
Fukuyama, Francis
(2005), Koniec człowieka. Konsekwencje rewolucji biotechnologicznej, przeł. B. Pietrzyk, Znak, Kraków.
Hare, R.M.
(2002), Essays on Bioethics, Clarendon Press, Oxford.
Juridical Council of California
Civil Jury Instructions, 513. Wrongful life - Essential Factual Elements, LexisNexis, : www.courtinfo.ca.gov/reference/documents/civiljurist/pdf
Justyński, Tomasz
(2003), Poczęcie i urodzenie się dziecka jako źródło odpowiedzialności cywilnej, Zakamycze, Kraków.
Kitcher, Philip
(1997), The Lives to Come. The Genetic Revolution and Human Possibilities, Touchstone, New York.
Kluge, Eike-Henner W.
(2007), Severely disabled newborns, [in:] H. Kuhse, P. Singer (eds.), A Companion to Bioethics, Blackwell Publishing, Oxford, s. 242-248.
Kuhse, Helga / Singer, Peter (eds.)
(2007), A Companion to Bioethics, Blackwell Publishing, Oxford.
Lang, Wiesław (red.)
(2000), Prawne problemy ludzkiej prokreacji, Toruń.
Lang, Wiesław / Safjan, Marek
(2000), Odpowiedzialność prawna za szkody prenatalne i prekoncepcyjne, [w:] W. Lang (red.), Prawne problemy ludzkiej prokreacji, Toruń s. 384-411.
Nestorowicz, Mirosław
(2000), Prawo medyczne, Toruń.
(2003), Odpowiedzialność cywilna lekarza i szpitala za szkody związane z urodzeniem upośledzonego dziecka, [w:] Prawo i Medycyna 12, (vol. 5), s. 35-40.
Nietzsche, Friedrich
(2006), Wiedza radosna, przeł. L. Staff, Wydawnictwo Zielona Sowa, Kraków.
O'Neill, Onora
(2007), Autonomy and Trust in Bioethics, Cambridge Univ. Press.
Parens, Erik / Asch, Adrienne Asch (eds.)
(2000), Prenatal Testing and Disability Rights, Georgetown University Press.
Pepłowska, Zuzanna
(2004), Odpowiedzialność cywilna lekarza z tytułu wrongful life, wrongful birth i wrongful conception w prawie USA, [w:] Prawo i Medycyna 1/2004, (14, vol. 6), s. 100- 115.
Safjan, Marek
(1998), Prawo i Medycyna. Ochrona praw jednostki a dylematy współczesnej medycyny, Warszawa.
Singer, Peter
(2007), Unsanctifying Human Life. Essays on Ethics, H. Kuhse (ed.), Blackwell Publishing, Oxford.
Spaemann, Robert
(2006), Granice. O etycznym wymiarze działania, przeł. J. Merecki, Oficyna Naukowa, Warszawa.
Stróżewski, Władysław
(2003), Ontologia, Aureus, Kraków.
(2005), Istnienie i sens, Znak, Kraków.
Tykwińska-Rutkowska, Dominika
(2005), Powództwa wrongful birth i wrongful conception w świetle orzecznictwa sądowego. Wybrane uwagi, [w:] Prawo i Medycyna 3/2005 (20, vol. 7), s. 16-28.
Wiśniewski, Tadeusz
(2003), Komentarz do Kodeksu Cywilnego, art. 353-365, 450-508, [w:] G. Bieniek (red.), Komentarz do kodeksu cywilnego, Ks. trzecia, Zobowiązania, t. 1, LexisNexis, Warszawa..

Przypisy:
1. Roszczenie wrongful life tłumaczy się w polskim piśmiennictwie jako roszczenie z tytułu "złego życia". Angielskie wyrażenie pochodzi od wcześniejszego wyrażenia prawniczego "wrongful death" tłumaczonego jako "bezprawne spowodowanie śmierci". Analogicznie można by więc pokusić się o tłumaczenie "bezprawne spowodowanie życia (w sytuacji pokrzywdzenia)". Sugerowałoby to dość dziwną tezę, iż "spowodowanie życia" może być z jakiś względów sprzeczne z prawem. Poza tym takie określenie byłoby mylące, gdyż roszczenie to dotyczy nie tyle "spowodowania życia", co dopuszczenia do urodzenia osoby, która nie powinna była się urodzić, a to jest zasadnicza różnica. W dalszej części artykułu będę używać zwrotu angielskiego na określenie roszczenia, nie tylko ze względu na trudności translatorskie, ale także z uwagi na to, że nie mamy w prawie polskim odpowiednika takiego roszczenia.

2. Patrz: Safjan 1998, s. 206-224, Justyński 2003, s. 225-286, Nestorowicz 2000, s. 164 i nast., Pepłowska 2004, s. 109 i nast., Lang/Safjan 2000, s. 384-411 oraz cytowana tam literatura.

3. Roszczenie wrongful life zostało po raz pierwszy sformułowane w sprawie Zepeda vs. Zepeda (190 N.E. Zd 849, Illinois 1963), w której powodem było dziecko zdrowe, które dochodziło odszkodowania za dyskomfort odczuwany w wyniku urodzenia się jako dziecko pozamałżeńskie (czyli z przyczyn społecznych, a nie zdrowotnych). Jednakże tego typu roszczenia konsekwentnie oddalane, uznając zarazem, że za stan pokrzywdzenia można tu jedynie uznać urodzenie się z uszczerbkiem zdrowotnym.

4. Na gruncie polskiego systemu prawa, roszczenie dziecka z tytułu szkód wyrządzonych przed jego urodzeniem wynika z art. 4461 KC, gdzie explicite mowa tylko o szkodach prenatalnych, ale zgodnie ze stanowiskiem doktryny, artykuł ten nie wyklucza również możliwości dochodzenia przez dziecko odszkodowania z tytułu szkód prekoncepcyjnych (Justyński 2003, s. 263), patrz też Bieniek 2003, s. 450-451.

5. Również na gruncie prawa polskiego możliwe jest uznanie roszczenia z tytułu wrongful birth, co wykazał słynny proces państwa Wojnarowskich, w którym Sąd Najwyższy przesądził o dopuszczalności tego typu roszczenia, uznając argumenty powodów (wyrok SN z 11 stycznia 2006), patrz: Bielicka 2005, s. 29-44, Nestorowicz 2003, s. 35-40; Tykwińska-Rutkowska 2005, s. 26-27, Justyński 2003, s. 163-224, Pepłowska 2004, s. 104-109.

6. Stanowisko co do dopuszczalności roszczenia wrongful conception w prawie polskim nie jest jednolite, patrz na ten temat: Justyński 2003, s. 163-224; Tykwińska-Rutkowska 2005, s. 18 i nast., Pepłowska 2004, s. 101-104, Nestorowicz 2000, s. 160 i nast.

7. Por. Justyński 2003, s. 255-264.

8. Ibidem, s. 259.

9. Np. Civil Code of California z 1981 r. (West's Ann. Cal-Civ.Code: sect. 43.6), wiele innych stanów przyjęło podobne regulacje .

10. Za przyznaniem możliwości roszczeń z tytułu wrongful life przeciwko matce argumentuje m.in. M. Shaw w swym artykule pt. "Conditional Prospectiv Rights of the Fetus", 5 J. Legal Med. 63, 111 (1984), za Botkin 2002, s. 272.

11. Por. Juridical Council of California (513), www.courtinfo.ca.gov/reference/documents/civiljurist/pdf

12. Co gwarantuje art. 7 § 2 Ustawy o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży; a także wynika to pośrednio z prawa do informacji wynikającego z art.19 ust.1 pkt 2 Ustawy o zakładach opieki zdrowotnej, art. 31 Ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty; art. 13, art.16, art.17 Kodeksu etyki lekarskiej.

13. Co umożliwia art. 4a Ustawy o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży.

14. Co regulują przepisy ogólne kodeksu cywilnego (art. 361 KC).

15. Patrz również art. 38-56 Konstytucji RP.

16. Park vs. Chessin, 387, N.Y.S. Zd 204 (1976).

17. Absurdalność tego typu sytuacji dobrze oddają przytoczone w podobnym kontekście przez Roberta Spaemanna dowcipne słowa piosenki studenckiej: "chciałbym być ludwikiem, kupił bym sobie za niego kufel piwa" (Spaemann 2006, s. 519).

18. Por. ibidem s. 271 i nast.

19. Na ten temat wypowiadała się judykatura i doktryna niemiecka (Justyński 2003, s. 246).

20. Art. 38 Konstytucji RP, art. 1 Ustawy o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży.

21. Por. Justyński 2003, s. 272.

22. Koncepcja ta była rozważana zwłaszcza przez doktrynę niemiecką (patrz Justyński 2003, s. 273 i nast.).

23. Safjan 1998, s. 212 i nast., Justyński 2003, s. 255, Lang/Safjan 2000, s. 391.

24. Wiśniewski 2003, s. 64-68.

25. Por. Justyński 2003, s. 282.

26. Wiśniewski 2003, s. 64 i nast.

27. Por. Safjan 1998, s. 221, Lang/Safjan 2000, s. 403.

28. Augustyn 1953, s. 182 i nast.

29. Augustyn 1953, s. 186.

30. Augustyn 1953, s. 186.

31. Ibidem, s. 185.

32. Stróżewski 2003, s. 171 i nast.; Stróżewski 2005, s. 424 i nast.

33. Utożsamiając powoływanie do istnienia z dawaniem życia, można argumentować, iż nie można brać odpowiedzialności ani za ludzkie istnienie, ani za ludzką tożsamość, które są dziełem Natury (Stwórcy), jak argumentuje Robert Spaemann, a jedynie w sytuacji prokreacji medycznie wspomaganej trzeba uzasadnić powołanie kogoś do życia. Niemiecki filozof pisze, iż na pytanie nieszczęśliwego dziecka "dlaczego daliście mi życie?", odpowiedziałby słowami Gottfrieda Benna: "Nie sądźcie, że o was myślałem, gdy byłem z waszą matką. Kiedy kochaliśmy się, jej oczy były zawsze tak piękne" (za Spaemann 2006, s. 488).

34. Singer 2007, s. 179-262.

35. Kitcher 1997, s. 287.

36. Ibidem, s. 307.

37. Kluge 2007, s. 245 i nast.

38. Hare 2002, s. 185-186.

39. Ibidem, s. 189.

40. Ibidem, s. 188.

41. Neokantowski punkt widzenia w bioetyce prezentuje interesująco Onora O'Neill (O'Neill 2007, passim).

42. Takie podejście możemy z kolei spotkać m.in. u Francisa Fukuyamy (Fukuyama 2005, passim).

43. Św. Tomasz z Akwinu, De Potentia, 7, 2, cytuję za: Stróżowski 2005, 65/66.

44. Elliott 2007, s. 458.

45. Spaemann 2006, s. 502.

46. "Do pewnego świętego przystąpił człowiek, trzymając na rękach noworodka. <<Co mam począć z tym dzieckiem?>> - spytał. - <<Jest nędzne, kalekie, a nie ma dość życia aby umrzeć.>> <<Zabij je - zawołał święty straszliwym głosem - zabij je, a potem trzy dni i trzy noce trzymaj je w swych ramionach, by pozostało ci w pamięci - nie będziesz nigdy płodził dzieci, kiedy nie czas tobie po temu, by płodzić>>. - Gdy mąż to usłyszał, odszedł zawiedziony; a wielu ganiło świętego, ponieważ doradzając zabić dziecko, doradzał okrucieństwo. <<Lecz nie jestże okrutniej pozwolić mu żyć?>> - rzekł święty." (Nietzsche 2006, s. 73, ust. 73).

47. Ibidem, s. 519

48. Wnikliwą analizę krytyczną tego typu argumentacji przeprowadziła Onora O'Neill w swej książce na temat autonomii i zaufania w bioetyce (O'Neill 2007, s. 49-72).

49. Ronald Dworkin definiuje autonomię prokreacyjną jako konstytucyjne prawo kobiet do kontrolowania ich własnych ról w prokreacji, jeśli państwo nie posiada wystarczających powodów by odebrać im tę kontrolę (Dworkin 1994, s. 148)

50. O'Neill 2007, s. 56 i nast.

51. Por. Botkin 2002, 2. 273. Dużo na ten temat pisała również Adrienne Asch, niektóre jej artykuły dostępne są w Internecie, warto też sięgnąć do interesującego zbioru tekstów dotyczących problematyki diagnozy prentalanej i selekcji dzieci pod jej redakcją (Parens / Asch 2000).

52. Na ten temat patrz: Botkin 2002, s. 283 i nast.

53. Safjan 1998, s. 219, podobnie Justyński 2003, s. 289.

54. Nawiązuję do wypowiedzi Marka Safjana z wywiadu, jakiego udzielił M. Domagalskiemu dla Rzeczpospolitej ("Polskie prawo nie wspiera heroicznych rodziców", Rzeczpospolita z 4 lutego 2008 roku, źródło: Internet).